Cuando me decidí a mantener un blog lo hice con la intención de escribir sobre temas jurídico penales que por su actualidad pudieran ser de interés, no sólo para las personas vinculadas al mundo del derecho, sino en general para todo el mundo. Por eso me hice el propósito de evitar el uso de un lenguaje demasiado técnico y, sobre todo, no extenderme demasiado. No es fácil pues requiere un esfuerzo de síntesis y la síntesis inevitablemente conduce a la utilización de conceptos que pueden resultar de difícil comprensión.
Trataré de ser consecuente con lo dicho en el párrafo anterior al tratar el problema que ha surgido con la derogación del artículo 295 del Código Penal[1] de administración fraudulenta y la inmediata incorporación de un nuevo delito, el delito de administración desleal, contemplado en el artículo 252 del Código Penal[2] (en adelante CP). El primero, que estuvo vigente hasta el 30 de junio de 2015 castigaba al administrador de una sociedad que bajo ciertas y determinadas circunstancias dispusiere fraudulentamente de los bienes de una sociedad y el segundo, en vigor desde el 1º de julio de 2015, castiga a cualquiera que tenga facultades de administrar un patrimonio ajeno que con un uso excesivo de esas facultades causare un perjuicio a ese patrimonio.
El problema a resolver es el de determinar la ley aplicable en todas aquellos casos en que el hecho se hubiere cometido bajo la vigencia del artículo 295 CP, o sea hasta el 30 de junio de 2015, y sea investigado y/o juzgado bajo la vigencia del nuevo artículo 252 CP, o sea a partir del 1º de julio de 2015. Este problema debe resolverse conforme a un principio jurídico de carácter general que puede identificarse en el artículo 2. 2 CP[3]. Me refiero al de aplicación de la ley penal más favorable que si bien en este precepto se establece específicamente para legitimar la retroactividad de la ley más favorable, entiendo que es de aplicación general.
A primera vista, al haber sido derogado el artículo 295 CP, pareciera que en todos estos casos la aplicación de este principio conduciría a un auto de sobreseimiento o a una sentencia absolutoria. Pero, decíamos con cautela que pareciera que esta debería ser la consecuencia porque una lectura comparativa de ambos preceptos nos permite comprobar que entre el tipo penal contenido en el nuevo artículo 252 CP y el antiguo y derogado artículo 295 CP hay una relación de género a especie. El nuevo precepto contiene menos exigencias que el antiguo. De este modo, lo que antes era punible conforme al derogado artículo 295 CP hoy lo es conforme al vigente artículo 252 CP. Esta constatación podría llevarnos a concluir que el precepto aplicable debería ser el vigente artículo 252 CP. Pero, esta es una conclusión apresurada.
Es apresurada porque para resolver este conflicto se ha de tener en cuenta el principio de aplicación de la ley penal más favorable al reo. Desde esta perspectiva, sin lugar a dudas lo es el derogado artículo 295 CP toda vez que se comprueba que el tipo penal contiene más exigencias que necesariamente la acusación tendrá que acreditar si aspira a una sentencia condenatoria.
En efecto, el artículo 295 CP no sólo reduce su aplicación a los autores a que sean administradores de derecho o de hecho o socios de cualquier sociedad, sino que también exige que concurra beneficio propio o de un tercero, abuso de funciones, disposición fraudulenta de bienes y perjuicio económicamente evaluable. En cambio, como el artículo 252 CP extiende la calidad de autores a cualquier persona que tenga facultades de administrar patrimonio ajeno y amplía la acción punible a una genérica infracción por exceso de esas facultades que cause un perjuicio al patrimonio administrado, será aplicable a un mayor número de casos que los que pueden ser atribuidos al artículo 295 CP.
Por tanto, la consecuente aplicación del principio de la ley más favorable al reo deberá llevarnos a concluir que los hechos anteriores a la reforma penal susceptibles de ser penalizados de acuerdo con el artículo 295 CP, deberán ser investigados y enjuiciados conforme a este precepto. En estos casos no es imaginable la aplicación del nuevo artículo 252 CP pues se estaría dando efecto retroactivo a una ley penal desfavorable y, por tanto, infringiendo el artículo 25 de la Constitución Española. Se trata de un supuesto de ultra-actividad de la ley penal. La disposición derogada prolonga el tiempo de su vigencia.
Pero, este no es el único factor a considerar a efectos de establecer cuál es la ley más favorable. También se debe tomar en cuenta la pena aplicable. Si desde la perspectiva de las exigencias típicas era más favorable la disposición derogada, desde la perspectiva de la pena, en cambio, sucede lo contrario, es más favorable la disposición actualmente vigente.
En efecto, el artículo 252 CP contempla, con remisión al artículo 249 CP para el autor del delito de administración fraudulenta, una pena de prisión que va de 6 meses a 3 años, en circunstancias que el artículo 295 CP que va también de 6 meses pero con un tope de 4 años o, con la alternativa de multa del tanto al triple del beneficio obtenido, lo que acentúa su condición de ser más favorable.
Podría argumentarse para sostener lo contrario, esto es que el artículo 295 CP es más favorable, que el artículo 252 CP, si se da alguna de las circunstancias señaladas en el artículo 250 CP, la pena de prisión es mayor pues se mueve en un marco que oscila entre 1 año y 6 años. Esta cualificación no puede aplicarse a hechos con anterioridad a la entrada en vigor, pues se entrarían a valorar hechos que antes de la reforma en relación con el delito de administración fraudulenta no tenían ninguna significación penal. Por tanto, se estaría frente a un caso de retroactividad de la ley penal prohibida.
En resumen, entendemos que jurídicamente para los hechos cometidos con anterioridad a la reforma penal y que son punibles conforme al artículo 295 CP, deben ser investigados y enjuiciados con arreglo a este precepto en virtud del principio de aplicación de la ley más favorable. En cambio, en virtud de este mismo principio la determinación de la pena debe hacerse, pero con las limitaciones que hemos señalado, conforme a las que se prevén en el artículo 252 CP.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto y con aplicación del principio de la ley más favorable, en estos casos el Juez no está exclusivamente vinculado a la ley vigente, el artículo 252 CP de administración desleal, ni tampoco exclusivamente a la ley derogada, el artículo 295 CP de administración fraudulenta. El Juez está vinculado a una lex tertia que deberá construir con los aspectos más favorables de uno y otro precepto. El contenido del tipo estará determinado por el artículo 295 CP, pero la pena por el artículo 252 CP.
[1] Artículo 295. Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económico evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triple del beneficio obtenido.
[2] Artículo 252. 1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. 2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.
[3] Artículo 2. 2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviera cumpliendo condena.
Hernán Hormazábal Malarée 