Manuel Miranda Estrampes, un jurista comprometido.

La noche del 28 de agosto falleció Manuel Miranda Estrampes, Fiscal del Tribunal Constitucional, un jurista notable comprometido con los derechos y libertades de las personas como pusieron de manifiesto tanto las obras que publicó a lo largo de su vida como sus exposiciones en aulas de España y Latinoamérica.

Este compromiso con los valores democráticos ya aparece en la tesis doctoral que defendió en 1995 en la Universidad de Barcelona. Esta tesis dio lugar al libro que publicara en el año 1997 con el nombre de “La mínima actividad probatoria en el proceso penal”. En él trata, entre otros, el nada pacífico problema en la doctrina procesal penal de la valoración de la prueba, el del alcance de las facultades que la ley confiere al juez para apreciarla en conciencia y el de las exigencias mínimas que debe cumplir la actividad probatoria como presupuesto para enervar la presunción de inocencia, garantía blindada tanto en la Constitución como en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

El derecho procesal penal en general, la presunción de inocencia y la prueba suficiente para destruirla en particular, fueron los ejes de su actividad investigadora. En el año 1999 publicó otro libro con un tema complementario a su monografía anterior que llamó “El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal”. En este libro se enfrenta al problema de la admisión y valoración de la prueba que se ha obtenido ilícitamente, es decir con violación de garantías constitucionales y procesales. No tiene ninguna duda, de que en tanto que la presunción de inocencia está consagrada como derecho fundamental, la prohibición de valoración de la prueba ilícitamente obtenida no puede ser sino absoluta.

Conocí a Manuel Miranda hace ya varios años cuando era profesor de la Escuela Judicial en Barcelona. Más de una vez me invitó a hablar sobre temas que por su actualidad podían ser de interés para el alumnado de esa Escuela que estaba formado por personas que habían superado recientemente sus oposiciones para jueces y fiscales y que en una fecha próxima iban a ocupar una plaza. Pude apreciar, se notaba en el ambiente, el especial afecto y respeto que tenían por su profesor. Es que Manuel era, antes que nada, una persona, una gran persona y detrás de esa gran persona estaba el jurista, un sólido jurista. Por eso, no puede extrañarnos su especial preocupación por los derechos y garantías constitucionales, por los derechos que el Estado tiene el deber de respetar y garantizar a los ciudadanos. Cuando fue destinado al Tribunal Constitucional fue un momento de especial alegría para él. Ahora desde una posición de privilegio iba a poder valorar la compatibilidad de los actos cualquier poder del Estado con los derechos y garantías constitucionales.

Nos deja, a quienes contamos con el privilegio de su amistad, sumidos en una profunda tristeza. El mundo del derecho pierde a un gran jurista, las aulas universitarias a un lúcido docente y los ciudadanos a un garante de los Derechos Humanos.

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Cuando el blanqueo pasa a ser una violación de derechos humanos

Este artículo salió publicado en eldiario.es.

A primera vista parece difícil imaginar que unos delitos como la malversación de caudales públicos y el blanqueo de capitales puedan ser al mismo tiempo constitutivos de violaciones de derechos humanos. Sin embargo, esto es precisamente lo que son, además de delitos, los hechos que actualmente se investigan en el Juzgado de Instrucción número 5 de Las Palmas de Gran Canaria contra altos cargos del gobierno de Guinea Ecuatorial y contra los que aparecen indiciariamente como testaferros de uno de los regímenes más corruptos de África subsahariana, el que encabeza Teodoro Obiang Nguema. Se trata de los ciudadanos rusos Vladimir Kokorev, de su esposa Julia Maléeva y de su hijo Igor Kokorev.

Guinea Ecuatorial es, después Nigeria y Angola, el tercer país de África subsahariana productor de petróleo y es el que registra el producto interior bruto per cápita más alto de la región. Sin embargo, sus habitantes tienen una mala calidad de vida. Dos terceras partes de su población vive en la extrema pobreza con menos de un dólar al día. Los indicadores de salud y educación son deplorables. En 2015, sólo uno de cada cuatro recién nacido fue vacunado y según datos de 2012, alrededor de cuatro de cada diez niños de seis a doce años no estaban escolarizados.

La corrupción endémica del país impide el desarrollo de políticas sociales. Los fondos públicos que debieran destinarse a la salud, a la escolarización y en general a proporcionar una vida digna a los guineoecuatorianos, forman parte del patrimonio de los miembros de su gobierno. El gobierno de Guinea Ecuatorial, encabezado por su presidente Teodoro Obiang Nguema, es responsable de que el país se cuente entre los con mayor corrupción en el sector público. El control que ejercen Obiang Nguema y su entorno familiar sobre las empresas privadas que explotan los recursos naturales, sobre todo petróleo, gas natural y madera, le ha permitido saquear el país y acumular una gran fortuna en el extranjero.

En efecto, el Subcomité Permanente de Investigación del Senado de Estados Unidos constató que entre 1995 y 2004 el Gobierno de Guinea Ecuatorial abrió más de cincuenta cuentas en el hoy ya desaparecido Banco Riggs en Washington D.C, el mismo banco, por cierto, en que tenía su cuenta el dictador chileno Pinochet. Este Subcomité de Investigación del Senado estadounidense puso de manifiesto que esta entidad bancaria, a pesar de que todo indicaba que el dinero provenía de prácticas de corrupción, había autorizado transferencias por un total de 26.483.982’57 de dólares americanos desde la Cuenta de Petróleo de Guinea Ecuatorial a la cuenta que la sociedad Kalunga Company S.A. tenía abierta en una sucursal del Banco Santander de Las Palmas de Gran Canaria. Los administradores de esta sociedad con este dinero, testaferros según todos los indicios de Teodoro Obiang, para ocultar su origen ilícito, realizaron diversas operaciones mercantiles, principalmente de compra de inmuebles.

En este contexto, el blanqueo de capitales y el delito subyacente de malversación que originó el dinero, adquieren un plus de antijuridicidad. A la condición de ser meros comportamientos que lesionan normas penales, se suma la de ser, además, comportamientos que violan normas de protección de derechos humanos, en concreto aquellas normas que se agrupan en la categoría de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Se trata de los derechos humanos relativos a las condiciones sociales económicas básicas que son necesarias para una vida en dignidad y libertad, como el derecho al trabajo, a la salud, a la educación y a la vivienda reconocidos jurídicamente en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 1966

De las normas de protección de derechos humanos se deriva la obligación de los Estados no sólo de no violarlas y de impedir que se violen, sino también la de crear y mantener las condiciones para que esos derechos sean reales y efectivos. Los Estados, en consecuencia, no sólo deben abstenerse de violar derechos humanos, sino que, en su condición de garantes de estos derechos, están obligados a intervenir en los procesos sociales para crear las condiciones para que las personas puedan gozar de una vida en libertad y dignidad. De este modo, cuando los gobernantes de un país con abundantes recursos económicos como Guinea Ecuatorial, se apoderan de sus recursos públicos en lugar de destinarlos a satisfacer al menos las necesidades de alimentación, salud, educación y vivienda de los ecuatoguineanos, además de cometer el delito de malversación de caudales públicos, violan derechos humanos. Del mismo modo, también constituyen violaciones de derechos humanos los actos posteriores destinados a ocultar el origen ilícito de los bienes objeto de la malversación. Por las mismas razones, el blanqueo que no deja de ser un acto de agotamiento punible del delito antecedente, constituye una violación de derechos humanos.

Ha sido por esta dimensión violatoria de derechos humanos que tienen en el caso de Guinea Ecuatorial los delitos de malversación y blanqueo, que la Asociación pro Derechos Humanos de España con el apoyo de la Open Society Justice Initiative, activó una acción penal mediante una querella que se está sustanciando en el Juzgado de Instrucción número 5 de Las Palmas de Gran Canaria contra altos cargos del gobierno de Guinea Ecuatorial y contra Vladimir Kokorev, su esposa Julia Maléeva y su hijo Igor Kokorev que indiciariamente aparecían de actuar como testaferros de esos altos cargos, en particular de Teodoro Obiang. En cuanto estas personas estuvieron a disposición del Juzgado, el 6 de septiembre de 2015, después de un proceso de extradición desde Panamá, su titular a la vista de la gravedad de los delitos, del riesgo de fuga, de destrucción de pruebas y de solidez de los indicios, decretó una medida cautelar tan excepcional como la prisión preventiva en la que han permanecido hasta hace unos meses. En la actualidad esta medida cautelar se ha reemplazado respecto de Yulia Maléeva e Igor Kokorev por la de retirada de pasaporte, prohibición de salir de España y obligación de presentarse semanalmente ante el Juzgado. En lo que respecta a Vladimir Kokorev se dispuso su libertad provisional bajo fianza de 600.000 euros.

Vulneraciones punibles de derechos humanos

Una de las líneas de investigación que más ha provocado mi interés en los últimos años, no sólo por su novedad sino también por razones personales, es la que se refiere a aquellos comportamientos que por su gravedad trascienden a la comunidad internacional. Se trata de crímenes, dice el Estatuto de Roma, que no deben quedar sin castigo pues constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad. En el Estatuto de Roma (ER en adelante) se recogen cuatro categorías de delitos, en dos de las cuales, en las de genocidio (artículo 6 ER) y de lesa humanidad (artículo 7 ER), se contemplan acciones específicas cometidas por un agente del Estado contrarias a una norma garantizadora de un derecho humano. La concurrencia de estos tres elementos, -agente del Estado, infracción de norma protectora de un derecho humano y tipificación como delito-, permiten sostener que el objeto de protección en los delitos de genocidio y de lesa humanidad, son los derechos humanos específicos protegidos en cada uno de los comportamientos que se contemplan en estas categorías.

La competencia para investigar, enjuiciar y fallar en relación con estos delitos la tiene la Corte Penal Internacional (artículo 5 ER). Sin embargo, como dice el propio ER (artículo 1) esta competencia es complementaria. La competencia, en consecuencia, se rige por el principio de territorialidad. Serán competentes los tribunales del lugar donde ocurrieron los hechos salvo que el Estado “no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo” (artículo 17.1. a)   ER).

Ahora bien, para que comportamientos tan graves como asesinatos, torturas o desapariciones forzadas puedan entrar en la categoría delitos de lesa humanidad, el ER exige un plus. Es necesario que los actos constitutivos de estos delitos se cometan “como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil” (Artículo 7 1. ER). Luego, por el contrario, si no concurren alguno de estos elementos, generalidad o sistematicidad, el asesinato, tortura o desaparición forzada en su investigación y enjuiciamiento no tendrá competencia la Corte Penal Internacional (CPI en adelante).

De las exigencias de que los actos vayan dirigidos de forma sistemática o generalizada contra la población civil se infiere que se trata de delitos que sólo pueden cometerse en contextos socio-políticos de ausencia de mínimos democráticos. En los agentes del Estado o los grupos que actúan con la tolerancia del Estado contra la población civil hay una intencionalidad política, la de mantenerse en el poder. Los delitos de lesa humanidad desde esta perspectiva constituyen actos de terrorismo de Estado.

Estas circunstancias han llevado a la doctrina a sostener que respecto de estos delitos no pueden admitirse obstáculos ni fácticos ni jurídicos que favorezcan la impunidad. Los Estados, han dicho los Tribunales Internacionales, deben remover esos obstáculos pues si favorece la impunidad estaría violando los compromisos que adquirieron cuando suscribieron los tratados internacionales en los que se comprometieron a respetar y proteger los derechos humanos. Por eso, la doctrina ha señalado y así se ha recogido en normas internacionales, que el Estado tiene el deber de perseguirlos, que no pueden amnistiarlos, declararlos prescritos ni conmutar las penas. Se puede identificar en el derecho internacional un principio jurídico de interdicción de la impunidad.

Un tema controvertido es el de aquellos hechos que de haber sido realizados en un contexto de generalidad o sistematicidad hubieran sido calificados de delitos de lesa humanidad. Se trataría de actos, como tortura o desaparición forzada por ejemplo, en los que faltarían esos elementos, pero concurren todas las demás exigencias. Han sido realizados por un agente del Estado pero en un contexto en que se puede apreciar la concurrencia de mínimos democráticos. Se trataría de una situación excepcional. Esas torturas estarían fuera del ámbito competencial de la CPI y estarían única y exclusivamente bajo la jurisdicción de los tribunales domésticos.

Estos hechos delictivos en los que faltan los elementos de generalidad o sistematicidad no dejan de ser violaciones de derechos humanos constitutivas de un crimen internacional. Son infractoras de una norma internacional que protege la integridad corporal, la dignidad y la vida de las personas y han sido definidas como delitos por normas internacionales. Así, si el hecho punible fueran torturas, su ilicitud internacional provendría de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 10 de diciembre de 1984 o una desaparición forzada provendría de la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Indiscutiblemente son crímenes internacionales, sólo que a su respecto no tiene competencia la CPI, sino sólo los tribunales internos.

Al ser crímenes internacionales los tribunales del Estado en cuyo territorio se cometió el delito, están obligados por el derecho internacional. Tienen el deber de investigar y enjuiciar y no pueden aplicar las reglas de la prescripción ni del delito ni de la pena y el gobierno tampoco puede beneficiar a los autores con amnistías ni indultos. Si así lo hiciera estaría infringiendo las normas generales que obligan al Estado a proteger efectivamente los derechos humanos.

Compliance significa autoregulación

El Compliance o Programa de Cumplimiento Normativo no es un documento de contenido exclusivamente jurídico, como pudiera alguien entenderlo en la medida que a primera vista pareciera que tiene por objeto blindar a las empresas frente al riesgo de una responsabilidad penal. De acuerdo con la interpretación que de los artículos 31 bis a 31 quinquies, 33.7, y 66 bis de la Parte General del Código Penal han hecho la Fiscalía General del Estado y el Tribunal Supremo el fundamento de la responsabilidad es la constatación de un defecto de organización que pone de manifiesto la ausencia de una cultura de respeto al Derecho en la empresa de que se trate. En estas disposiciones está implícita, en consecuencia, la obligación de que las empresas se otorguen y ejecuten una normativa interna para prever que el desarrollo de su actividad se desarrolle dentro del marco de la ley.

El legislador al introducir esta regulación en el código penal vino a sumar a los riesgos de infracción legal que ya tenían las empresas, en algunos casos una nueva fuente de responsabilidad y en otros simplemente a agravar una responsabilidad que ya tenían. Entre estas últimas, por ejemplo, las empresas ya tenían una responsabilidad administrativa si vulneraban, por ejemplo, las normas que protegen el medio ambiente o las normas tributarias. Ahora, si esa vulneración del medio ambiente o de las normas tributarias se realiza en las condiciones que establece el código penal, la empresa se verá sometida a un proceso ante la justicia penal que puede acabar en una sanción. En otros casos, en el código se establece una nueva fuente de responsabilidad para las empresas que antes no estaba prevista. Tal sería el caso y para poner un ejemplo lamentablemente demasiado frecuente, los comportamientos que se engloban bajo el término corrupción y que técnicamente en el código penal se individualizan como delitos de cohecho, prevaricación, corrupción entre particulares y también financiación ilegal de partidos políticos.

En el código penal, al establecerse que si las empresas cuentan con un programa o manual de cumplimiento normativo o compliance pueden quedar exentas de responsabilidad o tener una responsabilidad atenuada, se está contemplando implícitamente para las empresas un mandato legal de auto-regulación para que se organicen de forma tal que permita apreciar que dentro de lo razonable, con esa regulación, los riesgos de incumplimiento quedaron reducidos significativamente. No es exigible, así lo han entendido tanto la Fiscalía como el Tribunal Supremo, que la prevención del riesgo sea absoluta porque es imposible, sino sólo la de los que razonablemente son previsibles.

¿Qué es el Compliance?

Se ha incorporado desde el inglés al lenguaje jurídico-empresarial el término compliance. Con el término compliance en el derecho anglosajón se quiere significar que una determinada actividad se desarrolla o se ha desarrollado dentro del marco de las normas jurídicas que regulan esa actividad. No se trata, en consecuencia, del cumplimiento de una norma jurídica única pues no existe esa norma genérica que regule todas las actividades, sino que existen muchas normas de carácter sectorial a las que tiene que someterse la actividad. Así, por ejemplo, la construcción es una actividad que está sometida a numerosas normas. Por ejemplo, de carácter urbanístico, medioambientales, de seguridad laboral, fiscales etc. De esta manera, si un edificio se ha construido con absoluto respeto de las normas que regulan la planificación y desarrollo de una ciudad, se dice que el edificio está conforme a esas normas (in compliance with the codes). En otras palabras, que se ha sometido a la obligación de respetar esas normas urbanísticas.

 Sin embargo, en nuestros ámbitos jurídicos, especialmente los empresariales, se utiliza el término compliance para significar única y exclusivamente la obligación de las personas jurídicas (empresas) de establecer mecanismos internos que prevengan que determinadas personas físicas que ocupan puestos de relevancia dentro de ellas, en su afán de alcanzar objetivos por ejemplo, cometan un delito en beneficio de la empresa. Si ello ocurriera, no sólo será objeto de una sanción penal la persona física que cometió el delito, sino también la empresa. Por regla general será una multa que puede ir acompañada de otras penas como suspensión de actividades o clausura de locales. En los casos más graves puede imponerse la disolución de la persona jurídica.

La buena noticia es que las empresas pueden blindarse frente a la eventualidad de que puedan ser objeto de una sanción penal. La ley, concretamente el Código Penal, prevé que pueda quedar exenta de responsabilidad penal o al menos que se atenúe si puede probar que había adoptado todas las medidas preventivas que razonablemente son las indicadas para evitar la comisión del delito de que se trate. Implícita está la obligación de las empresas de desarrollar y aplicar un programa de prevención. Y aquí vuelve a aparecer el término compliance esta vez para referirse al documento interno que la empresa se ha otorgado en que constan esas medidas preventivas que no es otra cosa que un Manual de Prevención.

 De esta manera, con el término compliance podemos estar refiriéndonos al hecho de que la empresa se ha autoregulado estableciendo normas internas de prevención de delitos o bien, al documento mismo, el corporate compliance program, en que están plasmadas esas normas que evitaran que las personas físicas que integran la empresa cometan algún delito en su beneficio, es decir al Manual de Prevención.