Cosa juzgada fraudulenta (II)

En el artículo anterior concluiamos que aparentemente puede haber una colisión entre el principio de prohibición de la impunidad y el principio de cosa juzgada. Decíamos que esa colisión es aparente y en esta oportunidad lo mantenemos, porque lo cierto es que en los supuestos a que genéricamente se refiere el artículo 20 3. ER estrictamente no hay cosa juzgada. No la hay porque la resolución en que se apoyaría la alegación de cosa juzgada no es el resultado de una investigación y/o enjuiciamiento en el que concurren los estándares mínimos que son exigibles para que pueda valorarse como imparcial. Por el contrario, es el resultado de un proceso arbitrario.

Una resolución que proviene de un proceso que no cumple con esos estándares mínimos es en si misma arbitraria y, por lo tanto, jurídicamente incapaz de producir el efecto de cosa juzgada cuyo fundamento es, justamente, como decíamos también en el articulo anterior, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes púbicos. Es obvio que una resolución cuyo propósito es garantizar al acusado su impunidad, no es imparcial sino que es arbitraria y fraudulenta.

En el artículo 20.3 a) ER cuando se dice después de reconocer el principio de cosa juzgada, que no obstante podrá abrirse un nuevo proceso si el que se sustanció en el otro tribunal “obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte” pone el acento en el aspecto subjetivo de intencionalidad del proceso anterior y de la resolución que puso fin a ese proceso para en el párrafo siguiente referirse a los aspectos objetivos que permiten inferir que la intención del proceso era sustraer al acusado de su responsabilidad penal. En efecto, cuando en el 20 3 b) se dice que el nuevo proceso podrá abrirse si el anterior “no hubiere sido instruido de forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia” está haciendo referencia a los indicadores objetivos de una resolución fraudulenta. Estos indicadores no son otros que la inobservancia de las garantías procesales que se agrupan bajo el genérico abanico de reglas del debido proceso.

Luego, en rigor en estos casos no debería calificarse de fraudulenta a la cosa juzgada, sino que más propiamente se debería dar este calificativo a la resolución que respalda la impunidad del autor de los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional. De ahí que, a nuestro juicio, resulta más propio decir que la resolución es fraudulenta y que la cosa juzgada es aparente.

En cada caso concreto habrá que ver si en la correspondiente resolución concurren las notas que permiten valorarla como fraudulenta. Ello implica para el juez competente para declarar la falta de validez de la resolución que respalda el efecto de cosa juzgada, examinar no sólo esa resolución sino todo el proceso a fin de comprobar si se tramitó conforme a los estándares de imparcialidad exigibles.

La declaración de fraudulenta de la resolución que puso fin al proceso y eximió de responsabilidades al acusado es un paso previo y necesario para abrir un nuevo proceso por los mismos hechos contra el autor del crimen internacional. En virtud del carácter complementario de la competencia de la CPI, serán por lo general los tribunales domésticos. Serán estos tribunales los que tendrán que enfrentarse a los problemas que plantea declarar fraudulento un proceso que acabó con la resolución dictada por otro tribunal de su misma jurisdicción.

Este problema se agudiza en los procesos de transición de una dictadura a la democracia sobre todo, lo más probable es que así sea como lo ha demostrado la experiencia histórica, cuando en esos procesos de transición las estructuras judiciales suelen permanecer intactas y los jueces que dictaron las sentencias fraudulentas continúan en activo.

Vulneraciones punibles de derechos humanos

Una de las líneas de investigación que más ha provocado mi interés en los últimos años, no sólo por su novedad sino también por razones personales, es la que se refiere a aquellos comportamientos que por su gravedad trascienden a la comunidad internacional. Se trata de crímenes, dice el Estatuto de Roma, que no deben quedar sin castigo pues constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad. En el Estatuto de Roma (ER en adelante) se recogen cuatro categorías de delitos, en dos de las cuales, en las de genocidio (artículo 6 ER) y de lesa humanidad (artículo 7 ER), se contemplan acciones específicas cometidas por un agente del Estado contrarias a una norma garantizadora de un derecho humano. La concurrencia de estos tres elementos, -agente del Estado, infracción de norma protectora de un derecho humano y tipificación como delito-, permiten sostener que el objeto de protección en los delitos de genocidio y de lesa humanidad, son los derechos humanos específicos protegidos en cada uno de los comportamientos que se contemplan en estas categorías.

La competencia para investigar, enjuiciar y fallar en relación con estos delitos la tiene la Corte Penal Internacional (artículo 5 ER). Sin embargo, como dice el propio ER (artículo 1) esta competencia es complementaria. La competencia, en consecuencia, se rige por el principio de territorialidad. Serán competentes los tribunales del lugar donde ocurrieron los hechos salvo que el Estado “no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo” (artículo 17.1. a)   ER).

Ahora bien, para que comportamientos tan graves como asesinatos, torturas o desapariciones forzadas puedan entrar en la categoría delitos de lesa humanidad, el ER exige un plus. Es necesario que los actos constitutivos de estos delitos se cometan “como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil” (Artículo 7 1. ER). Luego, por el contrario, si no concurren alguno de estos elementos, generalidad o sistematicidad, el asesinato, tortura o desaparición forzada en su investigación y enjuiciamiento no tendrá competencia la Corte Penal Internacional (CPI en adelante).

De las exigencias de que los actos vayan dirigidos de forma sistemática o generalizada contra la población civil se infiere que se trata de delitos que sólo pueden cometerse en contextos socio-políticos de ausencia de mínimos democráticos. En los agentes del Estado o los grupos que actúan con la tolerancia del Estado contra la población civil hay una intencionalidad política, la de mantenerse en el poder. Los delitos de lesa humanidad desde esta perspectiva constituyen actos de terrorismo de Estado.

Estas circunstancias han llevado a la doctrina a sostener que respecto de estos delitos no pueden admitirse obstáculos ni fácticos ni jurídicos que favorezcan la impunidad. Los Estados, han dicho los Tribunales Internacionales, deben remover esos obstáculos pues si favorece la impunidad estaría violando los compromisos que adquirieron cuando suscribieron los tratados internacionales en los que se comprometieron a respetar y proteger los derechos humanos. Por eso, la doctrina ha señalado y así se ha recogido en normas internacionales, que el Estado tiene el deber de perseguirlos, que no pueden amnistiarlos, declararlos prescritos ni conmutar las penas. Se puede identificar en el derecho internacional un principio jurídico de interdicción de la impunidad.

Un tema controvertido es el de aquellos hechos que de haber sido realizados en un contexto de generalidad o sistematicidad hubieran sido calificados de delitos de lesa humanidad. Se trataría de actos, como tortura o desaparición forzada por ejemplo, en los que faltarían esos elementos, pero concurren todas las demás exigencias. Han sido realizados por un agente del Estado pero en un contexto en que se puede apreciar la concurrencia de mínimos democráticos. Se trataría de una situación excepcional. Esas torturas estarían fuera del ámbito competencial de la CPI y estarían única y exclusivamente bajo la jurisdicción de los tribunales domésticos.

Estos hechos delictivos en los que faltan los elementos de generalidad o sistematicidad no dejan de ser violaciones de derechos humanos constitutivas de un crimen internacional. Son infractoras de una norma internacional que protege la integridad corporal, la dignidad y la vida de las personas y han sido definidas como delitos por normas internacionales. Así, si el hecho punible fueran torturas, su ilicitud internacional provendría de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 10 de diciembre de 1984 o una desaparición forzada provendría de la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Indiscutiblemente son crímenes internacionales, sólo que a su respecto no tiene competencia la CPI, sino sólo los tribunales internos.

Al ser crímenes internacionales los tribunales del Estado en cuyo territorio se cometió el delito, están obligados por el derecho internacional. Tienen el deber de investigar y enjuiciar y no pueden aplicar las reglas de la prescripción ni del delito ni de la pena y el gobierno tampoco puede beneficiar a los autores con amnistías ni indultos. Si así lo hiciera estaría infringiendo las normas generales que obligan al Estado a proteger efectivamente los derechos humanos.

Compliance significa autoregulación

El Compliance o Programa de Cumplimiento Normativo no es un documento de contenido exclusivamente jurídico, como pudiera alguien entenderlo en la medida que a primera vista pareciera que tiene por objeto blindar a las empresas frente al riesgo de una responsabilidad penal. De acuerdo con la interpretación que de los artículos 31 bis a 31 quinquies, 33.7, y 66 bis de la Parte General del Código Penal han hecho la Fiscalía General del Estado y el Tribunal Supremo el fundamento de la responsabilidad es la constatación de un defecto de organización que pone de manifiesto la ausencia de una cultura de respeto al Derecho en la empresa de que se trate. En estas disposiciones está implícita, en consecuencia, la obligación de que las empresas se otorguen y ejecuten una normativa interna para prever que el desarrollo de su actividad se desarrolle dentro del marco de la ley.

El legislador al introducir esta regulación en el código penal vino a sumar a los riesgos de infracción legal que ya tenían las empresas, en algunos casos una nueva fuente de responsabilidad y en otros simplemente a agravar una responsabilidad que ya tenían. Entre estas últimas, por ejemplo, las empresas ya tenían una responsabilidad administrativa si vulneraban, por ejemplo, las normas que protegen el medio ambiente o las normas tributarias. Ahora, si esa vulneración del medio ambiente o de las normas tributarias se realiza en las condiciones que establece el código penal, la empresa se verá sometida a un proceso ante la justicia penal que puede acabar en una sanción. En otros casos, en el código se establece una nueva fuente de responsabilidad para las empresas que antes no estaba prevista. Tal sería el caso y para poner un ejemplo lamentablemente demasiado frecuente, los comportamientos que se engloban bajo el término corrupción y que técnicamente en el código penal se individualizan como delitos de cohecho, prevaricación, corrupción entre particulares y también financiación ilegal de partidos políticos.

En el código penal, al establecerse que si las empresas cuentan con un programa o manual de cumplimiento normativo o compliance pueden quedar exentas de responsabilidad o tener una responsabilidad atenuada, se está contemplando implícitamente para las empresas un mandato legal de auto-regulación para que se organicen de forma tal que permita apreciar que dentro de lo razonable, con esa regulación, los riesgos de incumplimiento quedaron reducidos significativamente. No es exigible, así lo han entendido tanto la Fiscalía como el Tribunal Supremo, que la prevención del riesgo sea absoluta porque es imposible, sino sólo la de los que razonablemente son previsibles.

¿Qué es el Compliance?

Se ha incorporado desde el inglés al lenguaje jurídico-empresarial el término compliance. Con el término compliance en el derecho anglosajón se quiere significar que una determinada actividad se desarrolla o se ha desarrollado dentro del marco de las normas jurídicas que regulan esa actividad. No se trata, en consecuencia, del cumplimiento de una norma jurídica única pues no existe esa norma genérica que regule todas las actividades, sino que existen muchas normas de carácter sectorial a las que tiene que someterse la actividad. Así, por ejemplo, la construcción es una actividad que está sometida a numerosas normas. Por ejemplo, de carácter urbanístico, medioambientales, de seguridad laboral, fiscales etc. De esta manera, si un edificio se ha construido con absoluto respeto de las normas que regulan la planificación y desarrollo de una ciudad, se dice que el edificio está conforme a esas normas (in compliance with the codes). En otras palabras, que se ha sometido a la obligación de respetar esas normas urbanísticas.

 Sin embargo, en nuestros ámbitos jurídicos, especialmente los empresariales, se utiliza el término compliance para significar única y exclusivamente la obligación de las personas jurídicas (empresas) de establecer mecanismos internos que prevengan que determinadas personas físicas que ocupan puestos de relevancia dentro de ellas, en su afán de alcanzar objetivos por ejemplo, cometan un delito en beneficio de la empresa. Si ello ocurriera, no sólo será objeto de una sanción penal la persona física que cometió el delito, sino también la empresa. Por regla general será una multa que puede ir acompañada de otras penas como suspensión de actividades o clausura de locales. En los casos más graves puede imponerse la disolución de la persona jurídica.

La buena noticia es que las empresas pueden blindarse frente a la eventualidad de que puedan ser objeto de una sanción penal. La ley, concretamente el Código Penal, prevé que pueda quedar exenta de responsabilidad penal o al menos que se atenúe si puede probar que había adoptado todas las medidas preventivas que razonablemente son las indicadas para evitar la comisión del delito de que se trate. Implícita está la obligación de las empresas de desarrollar y aplicar un programa de prevención. Y aquí vuelve a aparecer el término compliance esta vez para referirse al documento interno que la empresa se ha otorgado en que constan esas medidas preventivas que no es otra cosa que un Manual de Prevención.

 De esta manera, con el término compliance podemos estar refiriéndonos al hecho de que la empresa se ha autoregulado estableciendo normas internas de prevención de delitos o bien, al documento mismo, el corporate compliance program, en que están plasmadas esas normas que evitaran que las personas físicas que integran la empresa cometan algún delito en su beneficio, es decir al Manual de Prevención.