La protección penal del derecho de crédito después de la reforma

Hay muchos puntos de conexión entre los delitos de administración desleal, de frustración de la ejecución y concursal que invitan a tratarlos conjuntamente, pero ha sido la lectura de un sorprendente artículo publicado el 13 de mayo último en una revista tan comprometida con el liberalismo económico como The Economist, la que me ha llevado a asociarlos e inspirado para escribir este artículo[1].

La decisión de promulgar una ley que define un comportamiento como delito es una potestad del Estado. Es una decisión que está condicionada no sólo ideológicamente, sino también por las razones de conveniencia y oportunidad del poder político. Sin embargo, en la actualidad, como constata The Economist, se aprecia que como consecuencia de la creciente y constante concentración del capital, el poder económico cohabita con el poder político. Es una cohabitación entre dos poderes cuyos intereses pueden llegar a ser antagónicos. Uno pondrá el acento en la preservación de las estructuras del mercado, el otro, de acuerdo con la tradición liberal originaria, tendría que ponerlo en los derechos y libertades del individuo.

En esta cohabitación el poder político ha perdido espacio frente al poder económico. Es un fenómeno constatable de un modo general en las economías de mercado, del mismo modo que también lo es la permeabilidad de las antes rígidas barreras que separaban lo público y lo privado y el abandono de un sector de la clase política de su compromiso con los derechos y libertades para ocupar cargos de alta dirección en el sector privado.

A este escenario en el caso de España debe agregarse, sin perjuicio del caos político, todavía una economía débil, un tejido industrial en crisis, paro, marginación y como consecuencia un alto índice de morosidad. El sector económico financiero que antes había incentivado el endeudamiento, ante la incapacidad de los deudores de atender sus créditos de manera regular, no ha tenido más remedio que recurrir a la vía judicial para hacerlos efectivos en el patrimonio del deudor.

Este es el escenario en el que tuvo lugar la reforma penal del año 2015. Los poderes políticos y económicos se plantearon la necesidad de reforzar la protección penal del patrimonio. Se trata de garantizar la incolumidad y disponibilidad de los bienes que integran el patrimonio del deudor para que los acreedores puedan hacer efectivo sus créditos. Es una reforma que en este y en otros aspectos constituye una buena muestra de la convergencia de intereses entre los poderes políticos y económicos. Un simple vistazo de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo que modifica el Código Penal y de la actual regulación de los delitos de administración desleal, de frustración de la ejecución y concursal, será suficiente para confirmar lo dicho.

El delito de administración desleal, como explicábamos en otro artículo de este blog[2], se incorporó recientemente al código penal español[3]. Su incorporación fue simultánea a la derogación del delito de administración fraudulenta[4]. En la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, está la voluntad declarada de proteger el patrimonio, cualquier patrimonio, “el patrimonio de todo aquel, sea una persona individual o una sociedad, que confiere a otro la administración de su patrimonio (…) sancionándose las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de disposición sobre ese patrimonio ajeno…”. Realiza el tipo penal el que infringe la prohibición de extralimitarse en las facultades de administración, pues se trata de que “el administrador desempeñe su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel representante en interés de su administrado”, pues no vaya a ser que cause, y ahora me remito al tipo penal, “un perjuicio al patrimonio del administrado”. Una remisión a criterios valorativos propios del derecho privado incompatibles con los principios de taxatividad y certeza exigibles en el derecho penal.

En los delitos que se agrupan en el capitulo “Frustración de la ejecución”[5] se castigan las acciones del deudor tendientes a impedir el embargo de los bienes que integran su patrimonio. Se castiga no sólo el ocultamiento de los bienes sino también al deudor que incumpla su obligación de señalar los bienes embargables. Como dice el artículo 258 del Código Penal (en adelante CP) “una relación de bienes o patrimonio incompleta o mendaz, y con ello dilate, dificulte o impida la satisfacción del acreedor”. Además, dentro de este capítulo, se tipifica en el artículo 258 bis CP a “quienes hagan uso de bienes embargados…”. En la Exposición de Motivos expresamente se señala que “estas dos nuevas figuras delictivas que están llamadas a completar la tutela penal de los procedimientos de ejecución y, con ello, del crédito..”.

Bajo el epígrafe “Insolvencias punibles”[6] se agrupan una serie de comportamientos que según la Exposición de Motivos “ponen en peligro los intereses de los acreedores y el orden socioeconómico, o son directamente causales de la situación de concurso”. Una lectura comparativa del artículo 259 CP y del artículo 164 de la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal), permite comprobar que han pasado a ser definidos como delitos muchos supuestos que califican el concurso como culpable. La Exposición de Motivos insiste, como lo hizo antes con la administración fraudulenta, en recurrir a criterios valorativos del derecho privado al sostener que se tipifican “un conjunto de acciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos mediante las cuales se reduce indebidamente el patrimonio que es garantía del cumplimiento de las obligaciones…”. Entre esas está la acción prevista en el artículo 259 9ª CP que castiga al que “realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor…”. Como puede apreciarse, un verdadero cajón de sastre contrario a los principios garantistas de taxatividad y certeza. En toda actividad mercantil hay un riesgo financiero. Es un riesgo que está en la naturaleza del tráfico comercial. De acuerdo con el precepto el Juez tendrá que valorar, y será una valoración ex post, si la conducta infringió el deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.

Como reflexión final señalaría que en la redacción de estos tipos penales hay una impronta jusprivatista declarada en la Exposición de Motivos. Pero más allá de criterios valorativos, se están llevando al ámbito penal ilícitos mercantiles. En las insolvencias punibles los previstos en la Ley Concursal y en la administración desleal se aprecia un aroma de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital) que en los artículos 225 y siguientes establece los deberes de los administradores.

 

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[1] Bagehot, “The Marxist moment”, página 52. El solo título me excusa de explicar por qué la califico de sorprendente.

[2] El delito de administración desleal en el derecho español.

[3] Artículo 252. Serán punibles con las penas de (…), los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

[4] Este delito se encontraba contemplado entre los delitos societarios en el artículo 295 del Código Penal.

[5] Son los artículos 257 a 258 bis del Código Penal.

[6] Artículos 259 a 261 del Código Penal.

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El delito de administración desleal en el derecho español

Cuando me decidí a mantener un blog lo hice con la intención de escribir sobre temas jurídico penales que por su actualidad pudieran ser de interés, no sólo para las personas vinculadas al mundo del derecho, sino en general para todo el mundo. Por eso me hice el propósito de evitar el uso de un lenguaje demasiado técnico y, sobre todo, no extenderme demasiado. No es fácil pues requiere un esfuerzo de síntesis y la síntesis inevitablemente conduce a la utilización de conceptos que pueden resultar de difícil comprensión.

Trataré de ser consecuente con lo dicho en el párrafo anterior al tratar el problema que ha surgido con la derogación del artículo 295 del Código Penal[1] de administración fraudulenta y la inmediata incorporación de un nuevo delito, el delito de administración desleal, contemplado en el artículo 252 del Código Penal[2] (en adelante CP). El primero, que estuvo vigente hasta el 30 de junio de 2015 castigaba al administrador de una sociedad que bajo ciertas y determinadas circunstancias dispusiere fraudulentamente de los bienes de una sociedad y el segundo, en vigor desde el 1º de julio de 2015, castiga a cualquiera que tenga facultades de administrar un patrimonio ajeno que con un uso excesivo de esas facultades causare un perjuicio a ese patrimonio.

El problema a resolver es el de determinar la ley aplicable en todas aquellos casos en que el hecho se hubiere cometido bajo la vigencia del artículo 295 CP, o sea hasta el 30 de junio de 2015, y sea investigado y/o juzgado bajo la vigencia del nuevo artículo 252 CP, o sea a partir del 1º de julio de 2015. Este problema debe resolverse conforme a un principio jurídico de carácter general que puede identificarse en el artículo 2. 2 CP[3]. Me refiero al de aplicación de la ley penal más favorable que si bien en este precepto se establece específicamente para legitimar la retroactividad de la ley más favorable, entiendo que es de aplicación general.

A primera vista, al haber sido derogado el artículo 295 CP, pareciera que en todos estos casos la aplicación de este principio conduciría a un auto de sobreseimiento o a una sentencia absolutoria. Pero, decíamos con cautela que pareciera que esta debería ser la consecuencia porque una lectura comparativa de ambos preceptos nos permite comprobar que entre el tipo penal contenido en el nuevo artículo 252 CP y el antiguo y derogado artículo 295 CP hay una relación de género a especie. El nuevo precepto contiene menos exigencias que el antiguo. De este modo, lo que antes era punible conforme al derogado artículo 295 CP hoy lo es conforme al vigente artículo 252 CP. Esta constatación podría llevarnos a concluir que el precepto aplicable debería ser el vigente artículo 252 CP. Pero, esta es una conclusión apresurada.

Es apresurada porque para resolver este conflicto se ha de tener en cuenta el principio de aplicación de la ley penal más favorable al reo. Desde esta perspectiva, sin lugar a dudas lo es el derogado artículo 295 CP toda vez que se comprueba que el tipo penal contiene más exigencias que necesariamente la acusación tendrá que acreditar si aspira a una sentencia condenatoria.

En efecto, el artículo 295 CP no sólo reduce su aplicación a los autores a que sean administradores de derecho o de hecho o socios de cualquier sociedad, sino que también exige que concurra beneficio propio o de un tercero, abuso de funciones, disposición fraudulenta de bienes y perjuicio económicamente evaluable. En cambio, como el artículo 252 CP extiende la calidad de autores a cualquier persona que tenga facultades de administrar patrimonio ajeno y amplía la acción punible a una genérica infracción por exceso de esas facultades que cause un perjuicio al patrimonio administrado, será aplicable a un mayor número de casos que los que pueden ser atribuidos al artículo 295 CP.

Por tanto, la consecuente aplicación del principio de la ley más favorable al reo deberá llevarnos a concluir que los hechos anteriores a la reforma penal susceptibles de ser penalizados de acuerdo con el artículo 295 CP, deberán ser investigados y enjuiciados conforme a este precepto. En estos casos no es imaginable la aplicación del nuevo artículo 252 CP pues se estaría dando efecto retroactivo a una ley penal desfavorable y, por tanto, infringiendo el artículo 25 de la Constitución Española. Se trata de un supuesto de ultra-actividad de la ley penal. La disposición derogada prolonga el tiempo de su vigencia.

Pero, este no es el único factor a considerar a efectos de establecer cuál es la ley más favorable. También se debe tomar en cuenta la pena aplicable. Si desde la perspectiva de las exigencias típicas era más favorable la disposición derogada, desde la perspectiva de la pena, en cambio, sucede lo contrario, es más favorable la disposición actualmente vigente.

En efecto, el artículo 252 CP contempla, con remisión al artículo 249 CP para el autor del delito de administración fraudulenta, una pena de prisión que va de 6 meses a 3 años, en circunstancias que el artículo 295 CP que va también de 6 meses pero con un tope de 4 años o, con la alternativa de multa del tanto al triple del beneficio obtenido, lo que acentúa su condición de ser más favorable.

Podría argumentarse para sostener lo contrario, esto es que el artículo 295 CP es más favorable, que el artículo 252 CP, si se da alguna de las circunstancias señaladas en el artículo 250 CP, la pena de prisión es mayor pues se mueve en un marco que oscila entre 1 año y 6 años. Esta cualificación no puede aplicarse a hechos con anterioridad a la entrada en vigor, pues se entrarían a valorar hechos que antes de la reforma en relación con el delito de administración fraudulenta no tenían ninguna significación penal. Por tanto, se estaría frente a un caso de retroactividad de la ley penal prohibida.

En resumen, entendemos que jurídicamente para los hechos cometidos con anterioridad a la reforma penal y que son punibles conforme al artículo 295 CP, deben ser investigados y enjuiciados con arreglo a este precepto en virtud del principio de aplicación de la ley más favorable. En cambio, en virtud de este mismo principio la determinación de la pena debe hacerse, pero con las limitaciones que hemos señalado, conforme a las que se prevén en el artículo 252 CP.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto y con aplicación del principio de la ley más favorable, en estos casos el Juez no está exclusivamente vinculado a la ley vigente, el artículo 252 CP de administración desleal, ni tampoco exclusivamente a la ley derogada, el artículo 295 CP de administración fraudulenta. El Juez está vinculado a una lex tertia que deberá construir con los aspectos más favorables de uno y otro precepto. El contenido del tipo estará determinado por el artículo 295 CP, pero la pena por el artículo 252 CP.

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[1] Artículo 295. Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económico evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triple del beneficio obtenido.

[2] Artículo 252. 1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. 2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.

[3] Artículo 2. 2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviera cumpliendo condena.