Hay muchos puntos de conexión entre los delitos de administración desleal, de frustración de la ejecución y concursal que invitan a tratarlos conjuntamente, pero ha sido la lectura de un sorprendente artículo publicado el 13 de mayo último en una revista tan comprometida con el liberalismo económico como The Economist, la que me ha llevado a asociarlos e inspirado para escribir este artículo[1].
La decisión de promulgar una ley que define un comportamiento como delito es una potestad del Estado. Es una decisión que está condicionada no sólo ideológicamente, sino también por las razones de conveniencia y oportunidad del poder político. Sin embargo, en la actualidad, como constata The Economist, se aprecia que como consecuencia de la creciente y constante concentración del capital, el poder económico cohabita con el poder político. Es una cohabitación entre dos poderes cuyos intereses pueden llegar a ser antagónicos. Uno pondrá el acento en la preservación de las estructuras del mercado, el otro, de acuerdo con la tradición liberal originaria, tendría que ponerlo en los derechos y libertades del individuo.
En esta cohabitación el poder político ha perdido espacio frente al poder económico. Es un fenómeno constatable de un modo general en las economías de mercado, del mismo modo que también lo es la permeabilidad de las antes rígidas barreras que separaban lo público y lo privado y el abandono de un sector de la clase política de su compromiso con los derechos y libertades para ocupar cargos de alta dirección en el sector privado.
A este escenario en el caso de España debe agregarse, sin perjuicio del caos político, todavía una economía débil, un tejido industrial en crisis, paro, marginación y como consecuencia un alto índice de morosidad. El sector económico financiero que antes había incentivado el endeudamiento, ante la incapacidad de los deudores de atender sus créditos de manera regular, no ha tenido más remedio que recurrir a la vía judicial para hacerlos efectivos en el patrimonio del deudor.
Este es el escenario en el que tuvo lugar la reforma penal del año 2015. Los poderes políticos y económicos se plantearon la necesidad de reforzar la protección penal del patrimonio. Se trata de garantizar la incolumidad y disponibilidad de los bienes que integran el patrimonio del deudor para que los acreedores puedan hacer efectivo sus créditos. Es una reforma que en este y en otros aspectos constituye una buena muestra de la convergencia de intereses entre los poderes políticos y económicos. Un simple vistazo de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo que modifica el Código Penal y de la actual regulación de los delitos de administración desleal, de frustración de la ejecución y concursal, será suficiente para confirmar lo dicho.
El delito de administración desleal, como explicábamos en otro artículo de este blog[2], se incorporó recientemente al código penal español[3]. Su incorporación fue simultánea a la derogación del delito de administración fraudulenta[4]. En la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, está la voluntad declarada de proteger el patrimonio, cualquier patrimonio, “el patrimonio de todo aquel, sea una persona individual o una sociedad, que confiere a otro la administración de su patrimonio (…) sancionándose las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de disposición sobre ese patrimonio ajeno…”. Realiza el tipo penal el que infringe la prohibición de extralimitarse en las facultades de administración, pues se trata de que “el administrador desempeñe su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel representante en interés de su administrado”, pues no vaya a ser que cause, y ahora me remito al tipo penal, “un perjuicio al patrimonio del administrado”. Una remisión a criterios valorativos propios del derecho privado incompatibles con los principios de taxatividad y certeza exigibles en el derecho penal.
En los delitos que se agrupan en el capitulo “Frustración de la ejecución”[5] se castigan las acciones del deudor tendientes a impedir el embargo de los bienes que integran su patrimonio. Se castiga no sólo el ocultamiento de los bienes sino también al deudor que incumpla su obligación de señalar los bienes embargables. Como dice el artículo 258 del Código Penal (en adelante CP) “una relación de bienes o patrimonio incompleta o mendaz, y con ello dilate, dificulte o impida la satisfacción del acreedor”. Además, dentro de este capítulo, se tipifica en el artículo 258 bis CP a “quienes hagan uso de bienes embargados…”. En la Exposición de Motivos expresamente se señala que “estas dos nuevas figuras delictivas que están llamadas a completar la tutela penal de los procedimientos de ejecución y, con ello, del crédito..”.
Bajo el epígrafe “Insolvencias punibles”[6] se agrupan una serie de comportamientos que según la Exposición de Motivos “ponen en peligro los intereses de los acreedores y el orden socioeconómico, o son directamente causales de la situación de concurso”. Una lectura comparativa del artículo 259 CP y del artículo 164 de la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal), permite comprobar que han pasado a ser definidos como delitos muchos supuestos que califican el concurso como culpable. La Exposición de Motivos insiste, como lo hizo antes con la administración fraudulenta, en recurrir a criterios valorativos del derecho privado al sostener que se tipifican “un conjunto de acciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos mediante las cuales se reduce indebidamente el patrimonio que es garantía del cumplimiento de las obligaciones…”. Entre esas está la acción prevista en el artículo 259 9ª CP que castiga al que “realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor…”. Como puede apreciarse, un verdadero cajón de sastre contrario a los principios garantistas de taxatividad y certeza. En toda actividad mercantil hay un riesgo financiero. Es un riesgo que está en la naturaleza del tráfico comercial. De acuerdo con el precepto el Juez tendrá que valorar, y será una valoración ex post, si la conducta infringió el deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.
Como reflexión final señalaría que en la redacción de estos tipos penales hay una impronta jusprivatista declarada en la Exposición de Motivos. Pero más allá de criterios valorativos, se están llevando al ámbito penal ilícitos mercantiles. En las insolvencias punibles los previstos en la Ley Concursal y en la administración desleal se aprecia un aroma de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital) que en los artículos 225 y siguientes establece los deberes de los administradores.
[1] Bagehot, “The Marxist moment”, página 52. El solo título me excusa de explicar por qué la califico de sorprendente.
[2] El delito de administración desleal en el derecho español.
[3] Artículo 252. Serán punibles con las penas de (…), los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.
[4] Este delito se encontraba contemplado entre los delitos societarios en el artículo 295 del Código Penal.
[5] Son los artículos 257 a 258 bis del Código Penal.
[6] Artículos 259 a 261 del Código Penal.
De acuerdo con el artículo 31 bis 1 del Código Penal si el administrador de una empresa comete ciertos y determinados delitos en nombre o por cuenta de esa compañía y en su beneficio directo o indirecto o lo comete alguno de sus subordinados, ese delito no sólo acarreará responsabilidad penal para el autor, sino también para la persona jurídica.
Hernán Hormazábal Malarée 