En el artículo anterior concluiamos que aparentemente puede haber una colisión entre el principio de prohibición de la impunidad y el principio de cosa juzgada. Decíamos que esa colisión es aparente y en esta oportunidad lo mantenemos, porque lo cierto es que en los supuestos a que genéricamente se refiere el artículo 20 3. ER estrictamente no hay cosa juzgada. No la hay porque la resolución en que se apoyaría la alegación de cosa juzgada no es el resultado de una investigación y/o enjuiciamiento en el que concurren los estándares mínimos que son exigibles para que pueda valorarse como imparcial. Por el contrario, es el resultado de un proceso arbitrario.
Una resolución que proviene de un proceso que no cumple con esos estándares mínimos es en si misma arbitraria y, por lo tanto, jurídicamente incapaz de producir el efecto de cosa juzgada cuyo fundamento es, justamente, como decíamos también en el articulo anterior, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes púbicos. Es obvio que una resolución cuyo propósito es garantizar al acusado su impunidad, no es imparcial sino que es arbitraria y fraudulenta.
En el artículo 20.3 a) ER cuando se dice después de reconocer el principio de cosa juzgada, que no obstante podrá abrirse un nuevo proceso si el que se sustanció en el otro tribunal “obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte” pone el acento en el aspecto subjetivo de intencionalidad del proceso anterior y de la resolución que puso fin a ese proceso para en el párrafo siguiente referirse a los aspectos objetivos que permiten inferir que la intención del proceso era sustraer al acusado de su responsabilidad penal. En efecto, cuando en el 20 3 b) se dice que el nuevo proceso podrá abrirse si el anterior “no hubiere sido instruido de forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia” está haciendo referencia a los indicadores objetivos de una resolución fraudulenta. Estos indicadores no son otros que la inobservancia de las garantías procesales que se agrupan bajo el genérico abanico de reglas del debido proceso.
Luego, en rigor en estos casos no debería calificarse de fraudulenta a la cosa juzgada, sino que más propiamente se debería dar este calificativo a la resolución que respalda la impunidad del autor de los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional. De ahí que, a nuestro juicio, resulta más propio decir que la resolución es fraudulenta y que la cosa juzgada es aparente.
En cada caso concreto habrá que ver si en la correspondiente resolución concurren las notas que permiten valorarla como fraudulenta. Ello implica para el juez competente para declarar la falta de validez de la resolución que respalda el efecto de cosa juzgada, examinar no sólo esa resolución sino todo el proceso a fin de comprobar si se tramitó conforme a los estándares de imparcialidad exigibles.
La declaración de fraudulenta de la resolución que puso fin al proceso y eximió de responsabilidades al acusado es un paso previo y necesario para abrir un nuevo proceso por los mismos hechos contra el autor del crimen internacional. En virtud del carácter complementario de la competencia de la CPI, serán por lo general los tribunales domésticos. Serán estos tribunales los que tendrán que enfrentarse a los problemas que plantea declarar fraudulento un proceso que acabó con la resolución dictada por otro tribunal de su misma jurisdicción.
Este problema se agudiza en los procesos de transición de una dictadura a la democracia sobre todo, lo más probable es que así sea como lo ha demostrado la experiencia histórica, cuando en esos procesos de transición las estructuras judiciales suelen permanecer intactas y los jueces que dictaron las sentencias fraudulentas continúan en activo.
Hernán Hormazábal Malarée 